Anonim Şirketlerde Sözleşmeli Avukat Bulundurma Zorunluluğu

Değerli Beysad Üyeleri ve Okurları,

Halen ülkemizde ve dünyada devam eden pandeminin özel, sosyal ve iş hayatımıza olumsuz etkilerini derinden hissettiğimiz bir dönemi yaşarken, elimizden geldiğince her anlamda ayakta durmaya çalışıyor, güzel günler göreceğimize dair umudumuzu hiç kaybetmeden yolumuza devam ediyoruz.

Sizlere ulaştığım bu yazı, bugünlerde Anonim şirket niteliğini haiz müvekkilerimizden "İstanbul Barosu Başkanlığından şirketimize bir yazı gönderilmiş, bu yazı tarafımıza niçin gönderilmiş olabilir, bu yazıya nasıl cevap vermemiz gerekir ?" gibi benzer şekilde çokça sorulan ve görüş talep edilen konu hakkında, Beysad üyelerinin çoğunluğunun Anonim Şirket olduğu ve sizlere de İstanbul Barosu tarafından yazı gönderilme ihtimali düşünülerek kaleme alınmıştır.

2021 yılında daha önceki yıllarda olduğu gibi İstanbul Barosu Başkanlığınca İstanbul Ticaret Sicili Memurluğu tarafından bildirilen anonim şirketlere yazılan yazıda, şirketlerin avukat bulundurma yükümlülüğünü yerine getirmeleri, aksine davranan şirketler için ise yasal işlem yapılması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılıklarına başvurulacağı bildirimi yer almaktadır.

Anonim şirketler için başta Türk Ticaret Kanunu olmak üzere mevzuatlarda çeşitli yükümlülükler düzenlenmiştir. Anonim şirketler açısından TTK dışında düzenlenen en önemli yükümlülüklerden biri de 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35/3. Maddesinde yer almaktadır. İlgili maddeye göre, Türk Ticaret Kanunu’nda öngörülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan Anonim Şirketler, bünyesinde bir avukat çalıştırmak ya da sözleşmeli olarak bir avukat istihdam etmek zorundadır.

Yine Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nin "Sözleşme yapılması ve sözleşmede bulunması gereken hükümler" başlıklı 73/A maddesinde sürekli avukatlık hizmeti içeren çalışma şekillerinde, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’na ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne uygun, yazılı sürekli avukatlık hizmetleri sözleşmesi düzenlenmesinin ve bu sözleşmenin bir nüshasının da sözleşmenin tarafı olan avukat tarafından kayıtlı olduğu baroya verilmesinin zorunlu olduğu ve Kanuna uygun davranmayan tüzel kişiler ve yıllık rapor başlıklı 73/C maddesinde de 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı davranan tüzel kişiler hakkında merkezlerinin bulunduğu yer barosu tarafından suç duyurusunda bulunulacağı düzenlenmiştir.

Yasa koyucu, belirtilen Anonim şirketler için önem arz eden bu hususun takibi ve uygulanabilirliğini sağlamak açısından, bu düzenlemeye aykırı davranışı suç saymış ve idari para cezası uygulanacağını hükme bağlamıştır. Bu hükümlere aykırı davranan şirketlere 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. Maddesinin 3. Fıkrası gereği Cumhuriyet Savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan 16 yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilebilecektir.

Tüm anonim şirketler bu yükümlülük altında mıdır? Türk Ticaret Kanunu madde 332’de öngörülen esas sermaye miktarının 5 katı veya daha fazla sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatiflerinin sözleşmeli avukat bulundurması zorunludur. Kanunda ifade edilen esas sermayenin 5 katından maksat, TTK madde 332’de düzenlenen 50.000,00 TL asgari sermayenin 5 katı olan 250.000,00 TL’dir. Yine sermaye artırımı yoluyla sermayesini 250.000,00 TL ve bu tutarın üzerine çıkarmış anonim şirketler bakımından da sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğu bulunmaktadır.

Bu düzenlemeye göre avukat bulundurması zorunlu olup da avukat bulundurmayan anonim şirketlere 2021 yılı için avukat bulundurmadığı her ay için brüt asgari ücret üzerinden,

(3.577,50 TL) x2 = 7.155,00 TL idari para cezası verilebilecektir.

Burada dikkat edilmesi gereken önemli bir husus, şirketin avukat bulundurmakla birlikte avukata ücreti ödenmemiş ise yine idari para cezasının sözkonusu olacağıdır. Zira konuya ilişkin emsal kararlar incelendiğinde cezanın sözkonusu olmaması için SMM düzenlenmiş olmasının ve avukata ödeme yapılmış olmasının araştırılması gerektiğinin belirtildiği görülmekte olup aşağıda emsal karar özetine yer verilmiştir.

"Muteriz şirket tarafından belirtilen vekâletnamelerin düzenlendikten sonra şirket tarafından avukatlara serbest meslek makbuzuyla ödeme yapılıp yapılmadığı araştırılıp, serbest meslek makbuzu var ise makbuzlarda belirtilen şekilde avukatlara ödeme yapılıp yapılmadığı hususunda şirket muhasebe kayıtlarının incelenmesi suretiyle bilirkişi incelemesi yaptırılıp sonucuna göre karar verilmesi gerektiği " kararı verilmiştir. (Yargıtay 19.Ceza Dairesi E. 2019/23946 K. 2019/8881 T. 23.5.2019 )

1136 sayılı Avukatlık Kanunu m.35/3’de, dava açma yeteneği olan herkesin kendi davasına ait evrakı düzenleyebileceği, davasını bizzat açabileceği ve işini takip edebileceğine yer verilmişken niçin belirli anonim şirketler bakımından avukat bulundurma zorunluluğu getirilmiştir? Bu soruya, maddenin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması sonucu Anayasa Mahkemesi’nin E. 2010/10, K. 2011/10, 30.6.2011 tarihli kararının gerekçesi bir cevap niteliğindedir.

Anayasa Mahkemesi Kararında, “başvuru kararında itiraz konusu kural ile getirilen avukat bulundurma zorunluluğunun kapsamının açık ve net olarak belirlenmediği ileri sürülmekte ise de, itiraz konusu kuralın gerekçesinde yargı önüne giden uyuşmazlıkların büyük bir kısmının hukukî ilişki kurulurken gerekli özenin gösterilmemesinden kaynaklandığı belirtildiğinden, yapılan düzenleme ile anonim şirketlerin sadece taraf oldukları davalarda değil, hukuki uyuşmazlık doğmadan önce de avukat bulundurarak, avukatın hukuki yardımından yararlanmalarının amaçlandığı, yasal unsurları açısından aynı yapısal özelliklere sahip olmakla birlikte, esas sermayeleri büyük miktarlara ulaşan anonim şirketler, sosyal ve ekonomik hayattaki işlevleri bakımından diğerlerine göre farklılık arz ettiği, bu nedenle toplumun sosyal ve ekonomik düzenini önemli ölçüde etkileyebilecek büyüklüğe sahip olan anonim şirketlerin işlevlerini sağlıklı bir şekilde yerine getirebilmeleri için kamu otoritesi tarafından bu şirketlerin faaliyetlerine diğerlerine göre farklı şekillerde müdahale edilebildiği,” gerekçesine yer verilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin gerekçesinden hareketle, bu düzenlemeye ihtiyaç duyulmasının sebebinin, toplumun sosyal ve ekonomik düzenini önemli ölçüde etkileyebilecek büyüklüğe sahip olan anonim şirketlerin her iş ve işleminde hukuka uygun hareket etmesi, “önleyici hukuki yardım” alınarak henüz hukuki ihtilaflar ortaya çıkmadan uyuşmazlıkların önlenmesi, ihtilafların mümkün olduğunca azaltılması, uyuşmazlıkların dostane ve hızlı şekilde çözümlenerek şirketlerin uzun süreli ve masraflı yargılama sürecinden olabildiğince uzak tutulması olduğunu söylemek mümkündür. Bunlara ek olarak avukat bulundurma zorunluluğu, kurumsal yönetim ilkelerinin doğal sonucudur. Adillik, şeffaflık, hesap verebilirlik ve sorumluluk ilkeleri gibi en temel yönetim ilkeleri ışığında, şirket yönetiminin bütün hak sahiplerine karşı eşit davranması, azınlık hissedarlar ve yabancı ortaklar da dahil olmak üzere hissedar haklarının korunması ve yapılan sözleşmelerin uygulanması; şirketin kamuoyu ile doğru, açık ve karşılaştırılabilir bilgi paylaşımının sağlanması; hesap verebilirliğin temin edilmesi ve şirketlerin mevcut ve değişen kanun ve düzenlemelere uyum gösterecek şekilde faaliyet göstermesinin sağlanması hususları da yasa koyucuyu bu düzenlemeyi yapmaya yöneltmiştir.

Şirketiniz de Türk Ticaret Kanunu’nda öngörülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan bir Anonim Şirket ise avukat bulundurma yasal zorunluğunu yerine getirmek suretiyle önleyici hukuki yardım alarak hem birçok hukuki ihtilafın yargıya taşınmasını önleyebilecek hem de idari para cezası yaptırımı ile karşı karşıya kalmayacaktır.

Sağlıklı günler...

Av. Filiz Tahmaz Rifaioğlu tarafından kaleme alınan bu makale, BEYSAD Beyaz Eşya Yan Sanayiciler Derneği'nin E-Dergisi'nde yayımlanmıştır. Dergiye bağlantıdan erişebilirsiniz: https://www.beysad.org.tr/tr/e-derg

Detaylı bilgi için;